Uma das maiores dúvidas no direito imobiliário, como se sabe, refere-se à possibilidade de penhorar o imóvel residencial do fiador que o deu em garantia no contrato de locação, residencial ou comercial, para o caso de garantir os débitos de aluguel e demais encargos se o locatário não o fizer, e por isso merece toda nossa atenção.
No decorrer dos anos, a jurisprudência da Corte Especial de Justiça (STJ), visando coibir a utilização indevida da proteção legal concedida ao bem de família e a prática de atos de “blindagem patrimonial” por parte de devedores, vem mitigando a regra geral de impenhorabilidade, com base no princípio da boa-fé objetiva.
O que é um bem de família?
Inicialmente, é necessário esclarecer que tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem por bem de família o imóvel, com suas pertenças e assessórios, que sirva de residência a uma pessoa, casal ou entidade familiar e, que por ser um direito social à moradia, garantido pela Constituição Federal, não pode ser objeto de execução por qualquer tipo de dívida, civil, fiscal, trabalhista, previdenciária ou de outra natureza, quer de dívida anterior ou posterior a sua utilização como moradia.
Por sua vez, a Lei 8.009/1990 que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem e família, nos traz a regra da impenhorabilidade em seu artigo 1.°, quando dispõe que o imóvel residencial não responderá por qualquer tipo de dívida contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam. Contudo, vale observar que toda regra tem exceção.
E se o fiador der o imóvel como garantia?
Conforme previsão do artigo 3.º, VII, da Lei 8.009/1990, o instituto da impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução, salvo, por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Ou seja, se o fiador deu o imóvel como garantia em contrato de locação, seja residencial, seja comercial, será válida a penhora.
Com esse entendimento, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Tema Repetitivo 1.091, que versa sobre a validade da penhora do bem de família de fiador apontado em contrato de locação de imóvel, destacou que o direito social de moradia não se confunde com o direito à propriedade imobiliária ou direito de ser proprietário de imóvel. Por conseguinte, aduz que fiadores proprietários de um só imóvel, enquanto bem de família, não são obrigados a prestar fiança.
Com o julgamento – que teve como base o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 1.127 –, os juízes e tribunais de todo país poderão aplicar o precedente qualificado em processos semelhantes.
Contrato de locação residencial : decisão do STF
Com relação ao contrato de locação residencial, em decisão recente, o Ministro Luís Roberto Barroso, do Colendo Superior Tribunal de Justiça reforçou o entendimento consolidado naquela Corte de Justiça aclarando que “não desprezou o direito de moradia; prestigiou o direito de moradia da maior parte dos locatários, porque, no normal da vida, os locatários pagam o valor do aluguel. O não pagamento é a exceção e não a regra.” (voto no RE n. 1.307.334/SP, DJe de 26/5/2022).
Todavia, em que pese o entendimento da Corte Especial de Justiça sobre a fiança no contrato de locação residencial, houve uma abertura interpretativa conferida sobre a incidência de tal posicionamento nos locatícios comerciais.
Contrato de locação comercial: decisão do STF
Com isso, no julgamento do mérito do recurso extraordinário RE n. 1.307.334/SP acerca da impenhorabilidade do bem de família dado em garantia no contrato de locação comercial, o STJ definiu pela constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador de contrato de locação comercial.
Na hipótese em comento, a Suprema Corte ponderou que o fiador, no pleno exercício de seu direito de propriedade, desde a celebração do contrato, seja de locação comercial ou residencial, já tem ciência de que todos os seus bens responderão pelo inadimplemento do locatário – inclusive seu bem de família, por expressa disposição do artigo 3°, VII, da Lei 8.009/1990.
Assim, ao assinar, por livre e espontânea vontade, o contrato de fiança em locação de bem imóvel, o fiador abre mão da impenhorabilidade de seu bem de família, conferindo a possibilidade de constrição do imóvel em razão da dívida do locatário, sempre no pleno exercício de seu direito de propriedade.
Neste sentido, considera-se, ainda, a autonomia de vontade do fiador e seu direito à livre iniciativa, especialmente quando, por sua livre vontade, assume obrigação apta a limitar sua moradia.
Em lógica decorrente da argumentação esposada pela Suprema Corte, convém por em relevo que reconhecer a impenhorabilidade do bem de família dado em garantia no contrato de locação comercial violaria o princípio da isonomia, pois, o fiador desta espécie de locação, embora também excepcionado pelo artigo 3º, VII, da Lei 8.009/1990, teria ileso seu bem de família, ao passo que o fiador de locação residencial poderia ter seu imóvel penhorado.
Em verdade, o fiador, no pleno exercício de seu direito de propriedade de usar, gozar e dispor da coisa, como assim prevê o Código Civil em seu artigo 1.228, no capítulo que trata sobre os direitos de propriedade, pode afiançar, por escrito o contrato de locação seja ele residencial ou comercial, abrindo mão da impenhorabilidade do seu bem de família, por sua livre e espontânea vontade, no âmbito de sua autonomia privada.
Afinal, no contrato de locação comercial o bem deve ser penhorado?
A título de esclarecimento, o STF não decidiu que o bem de família do fiador de contrato de locação comercial deve ser penhorado. É oportuno consignar que a penhora é permitida apenas se ausentes outros meios capazes de assegurar o pagamento do crédito locatício em sede de execução. Logo, caberá aos juízes, conforme o caso, aplicar as disposições do artigo 805 do Código de Processo Civil, segundo o qual, “quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.”
Sem dúvidas, a mudança de posicionamento em relação à penhorabilidade do bem de família do fiador é polêmica e dá abertura para questionamentos, especialmente, quando comparada a outras recentes decisões dos Tribunais Superiores em situações similares.
Imperioso lembrar que, também em 2.022, o STJ quando do julgamento do REsp 1.789.505-SP, em 22/03/2.022, entendeu pela impenhorabilidade do bem de família oferecido em caução em contrato de locação comercial, bem como, em relação ao devedor solidário do contrato de locação, ao argumento de que oferecimento do bem em garantia não seria circunstância suficiente para afastar o direito fundamental à moradia, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana.
As posições que oscilam no tratamento concedido ao bem de família do fiador junto aos Tribunais Superiores pode causar estranheza, e por isso merece toda nossa atenção.
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